LEGISLACION ARGENTINA - COMPARADA

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:

En febrero de 1951 fue creado el BANCO NACIONAL DE LA CÓRNEA dependiente de¡ Ministerio de Salud Pública y en octubre del mismo año el BANCO DE VASOS, dependiente del mismo Ministerio.

En mayo de 1952 se creó el BANCO NACIONAL DE ÓRGANOS Y TEJIDOS CON FINES EXPERIMENTALES Y QUIRURGICOS.

Por Decreto Ley NO 17.041 se creó en 1958 el BANCO DE TEJIDOS sobre la base del Banco Nacional de Córneas, dependiente del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública, asignándosele la función de extraer y suministrar tejido biológico con fines terapéuticos de cadáveres de personas que en vida, siendo legalmente capaces, hubieran dispuesto que su cuerpo podía ser utilizado para tales fines.

En 1969 el Poder Ejecutivo de la Pcia. de Buenos Aires, por Decreto Nº 6518, sancionó la reglamentación del Decreto Nº 12.981/59, regulándose todo lo referente a los BANCO DE CÓRNEAS en los establecimientos sanitarios del Ministerio de Bienestar Social Bonaerense.

Luego de varios proyectos de ley y de diversos estudios de centros académicos se llegó en 1977 al dictado de la Ley NO 21.541, reglamentada por el Decreto Nº 3011 del mismo año, por el cual se creó el Centro Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) como organismo centralizado dependiente del Ministerio de Bienestar Social, encargado de regular las prioridades para la Implantación de, órganos o materiales anatómicos provenientes de personas fallecidas.

En el año 1987 la originaria ley de trasplantes fue reformada por la Ley Nº 23.464 y posteriormente, en el año 1990, por la Ley Nº 23.885 se estructuró al INCUCAI transformándolo en el Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI), el que funcionaría en el ámbito de la Subsecretaria de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social, como entidad estatal de derecho público con personería jurídica y autarquía individual, financiera y administrativa (art. 1 de la ley cit.). También se determinó la estructura interna del INCUCAI, asignándose las distintas jerarquías de su directorio, el cual estará integrado por un presidente, un vicepresidente y tres directores.

Ello, hasta el año 1993 en el que todas las normas vigentes hasta entonces fueron derogadas por la nueva ley de trasplantes Nº 24.193, reglamentada en el año 1995 mediante Decreto Nº 512.

AMBI70 TERRITORIAL DE APLICACION DE LA LEY.

La ley de trasplantes rige en todo el territorio de la República Argentina, ya que trata de valores tan altos como la vida, la Integridad física y la salud de las personas. Una disparidad de normas sobre esta cuestión tan delicada, que pone en juego los derechos esenciales de las personas, provocaría un serio desequilibrio jurídico.

DONACIÓN DE ÓRGANOS Y TEJIDOS PARA DESPUÉS DE LA MUERTE:

- Artículo 19:

Toda persona capaz, mayor de 18 años, puede disponer para después de su muerte la ablación de órganos y tejidos de su cuerpo, con fines de implante o para estudio o investigación.

Se trata de un acto personalísimo, y por lo tanto no admite sustitución ni representación; no resultando posible que los representantes legales de los incapaces o menores de edad otorguen válidamente el consentimiento en nombre de sus representados.

Es un acto esencialmente revocable; quien lo otorga puede modificar su decisión cuantas veces desee hasta el momento de su muerte.

Es una ácto de dispós'lcíón de últityia voluntad, pues sólo produce efectos después de la muerte.

La autorización podrá especificar los órganos cuya ablación se autoriza o prohíbe, pero para lá hipótesis de que no se haya manifestado expresamente cuáles podrían ser extirpados, se entenderá que la voluntad del fallecido comprende todos los órganos y materiales anatómicos aprovechables de su cadáver. Asimismo, podrá especificar con que finalidad (implante, estudio e investigación) se autoriza la ablación. De no existir tal especificación, se entenderán abarcados exclusivamente los fines de implantación en seres humanos y excluidos los de estudio e investigación científica.

- Artículos 21 y 22:

La Ley 24.193 establece el procedimiento a seguir durante el desarrollo de un operativo de procuración de órganos, diferenciando dos supuestos.

El primero,,previsto en el artículo 21, tiene lugar en el caso de muerte natural (v. gr. senectud, infarto de miocardio, accidente cerebrovascular, etc.) del potencial donante de órganos y tejidos.

En estos casos prevalece el sistema del consentimiento expreso suplible. Corresponde en primer lugar al propio sujeto determinar el destino final de sus restos y su voluntad debe ser respetada. Ahora bien, en ausencia de manifestación expresa del potencial donante, la conformidad para la ablación de sus órganos debe ser otorgada por los familiares presentes en el lugar del deceso, de acuerdo con un orden prioritario y excluyente que la norma en comentario establece.

En ausencia de las personas facultadas por la Ley para otorgar el consentimiento de que se trata, deberá solicitarse ivilzación al Juez Ordinario en lo ivil con competencia territorial en el lugar de la ablación.

La cuestión no es igual en relación a los casos de muerte violenta (v.gr. accidente, homicidio, suicidio) del potencial donante, contemplados en el artículo 22. Desde la sanción de la primera ley de trasplantes siempre y en todos los casos de muerte violenta se solicita al juez de la causa la autorización para proceder a la ablación de los órganos y tejidos, más allá de que el fallecido hubiera o no manifestado en vida su decisión afirmativa en cuanto a la donación, o que sus familiares prestaran consentimiento para efectuarla.

CONCEPTO DE MUERTE

- Artículo 23:

En nuestro derecho no existió una definición legal de "muerte" hasta la sanción de la ley 21.541 de 1977, la cual, en su artículo 21 determinaba que ella consistía en el "cese total e irreversible de las funciones cerebrales".

Posteriormente, la ley 23.464 de 1987 modificó ese criterio, estableciendo que la muerte se manifestaba por la "cesación total e irreversible de las funciones encefálicas cuando hubiese asistencia mecánica". Más tarde, en 1993, la ley 24.193 estableció en su artículo 23 la obligación de verificación de un modo acumulativo de varios signos para detectar la muerte de una persona, a saber: a) ausencia irreversible de repuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiración espontánea; c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; y d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, siendo innecesario este último. signo en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible. La constatación de tales signos, debe repetirse a las seis horas de verificados por primera vez.

La definición de "muerte" dada por la ley 21.541 tenía como fin a los trasplantes, lo que es inapropiado, pues el concepto de "muerte" debe ser único para todo el derecho, como lo es el de "concepción" de la persona humana.

La "muerte", como hecho jurídico, tiene un valor de suma importancia para el derecho, pues con ella se producen efectos jurídicos de diversa índole, como la apertura del derecho sucesorio, la extinción de¡ matrimonio, de la patria potestad, de la tutela, de la curatela, de los atributos de la persona, de sus derechos esenciales, etc.

La ley de trasplante, por más que tenga fines determinados como lo son el trasplante propiamente dicho, el estudio y la investigación científica, establece un criterio único de muerte y es el que rige para todo el ordenamiento jurídico argentino.

TRASPLANTE CON DONANTE VIVO RELACIONADO

- Artículo 15:

Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante, sobre una persona capaz mayor de 18 años, quien, podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos.

Nuestra ley adopta la posición "restringida" reduciendo el número de recipiendarios que pueden recibir un órgano o material anatómico de un dador vivo.

Señalamos finalmente que las limitaciones impuestas en el artículo. 15, primera parte, no rigen para los supuestos de implantación de médula ósea, ya que en tal caso cualquier persona capaz mayor de 18 años puede disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas. También los menores de 18 años, previa autorización de su representante legal, podrán ser dadores cuando los vincule al receptor el parentesco exigido en la primera parte del artículo 15 en comentario.

CONSENTIMIENTO PRESUNTO
- Artículos 20 y 62.

La Ley Nº 24.193 en su artículo 62 instaura, por primera vez en la Legislación Argentina, el principio del Consentimiento Presunto, según el cual toda persona capaz, mayor de dieciocho anos que. no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa se presume que ha conferido en forma tácita la autorización para la ablación de sus órganos para después de su muerte.

En primer lugar cabe señalar que este principio del Consentimiento Presunto no es absoluto; se lo considera un sistema atenuado o mitigado en la medida de que aún en estos casos - cuando el individuo no se ha pronunciado respecto de la donación de sus órganos - es necesario recabar el Consentimiento de sus familiares.

En segundo término merece destacarse que la entrada en vigencia del sistema comentado está condicionado a dos circunstancias: a) la realización de una intensa campaña de educación y difusión a los efectos de Informar y concientizar a la población acerca de la temática de la donación de órganos y b) al relevamiento de por lo menos el setenta por ciento (70%) de la población respecto de este tema, siendo irrelevante el resultado que arroje.

El mecanismo previsto en la Ley citada y su Decreto Reglamentario Nº 512/95 (artículo 20) consiste en la constancia de la voluntad positiva o negativa de todo ciudadano capaz, mayor de dieciocho (18) años y todo extranjero poseedor de Documento Nacional de Identidad, la que deberá ser asentada por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en dicho documento en las páginas que la repartición implemente a ese efecto.

La ley 24.193 en el artículo 62, toma como piso el 11 de enero de 1996, es decir que nunca antes de esa fecha podría haber entrado en vigencia el Consentimiento Presunto, ello solo tendrá lugar cuando se cumplan las condiciones comentadas precedentemente.

PROHIBICIONES - PENALIDADES - SANCIONES:

La Ley 24.193 contiene en diferentes capítulos el estudio de la normativa sobre las responsabilidades penal y administrativa por los delitos y faltas cometidos en violación a las disposiciones que ella establece.

Así, en su artículo 27 dispone una serie de prohibiciones en cuanto al fin lucrativo, a los profesionales, a la publicidad de las actividades de la ley, etc., y contiene sanciones penales (arts. 28 a 34) por diferentes conductas punibles, entre las cuales se encuentran: la comercialización de órganos y materiales anatómicos, la extracción indebida de órganos y tejidos, la recepción de dinero o bienes, etc..

Indudablemente el espíritu de estas disposiciones está orientado a otorgar un marco de transparencia y seguridad a la actividad de procuración y trasplante de órganos y materiales anatómicos y, fundamentalmente, a prevenir, evitar y sancionar el incumplimiento de las normas vigentes que regulan la temática.

LEGISILACIÓN COMPARADA
Ley de Trasplantes de Bélgica:

En Bélgica rige la ley del 12 de junio de 1986, con la modificación posterior introducida por la ley del 17 de febrero de 1987 al artículo 10 de la ley originaria.

La ley belga de trasplantes es aplicable a las extracciones de órganos o de tejido del cuerpo de una persona, llamada donante, en vista del trasplante de esos órganos o tejidos con fines terapéuticos en el cuerpo de otra persona, denominada receptor.

El rey es el que puede fijar las reglas e imponer las condiciones para la extracción, conservación, preparación, importación, transporte, distribución y concesión de órganos y tejidos. Fija las reglas en vista de acordar al donante vivo una indemnización a cargo de los poderes públicos o del organismo de seguridad social que él designe.

Esa indemnización cubre a la vez los gastos y la pérdida de los ingresos que son la consecuencia directa de la cesión de órganos.

Trasplantes inter vivos: La extracción de órganos y de tejidos de una persona viva no puede ser llevada a cabo si el donante no ha alcanzado la edad de 18 años y previamente no ha otorgado su consentimiento.

Trasplantes post morten: Los órganos y tejidos destinados al trasplante pueden ser extraídos de los cuerpos de toda persona inscripta en el registro de la población o desde más de seis meses en el registro de los extranjeros, excepto que se haya establecido una oposición contra la ablación. Esto es la regulación por ley del consentimiento presunto en Bélgica para los trasplantes post morten.

Para las personas que no estén registradas se exige expresamente, que manifiesten su acuerdo para la ablación.

Conclusión: De la ley belga podemos resaltar la fijación de indemnización para los donantes y la decisión del parlamento de Bélgica en cuanto a insertar en la ley el consentimiento presunto.

Ley de Transplantes de Canadá:

En Canadá rige el Human Tissue Gift Act de los Revised Statutes of Ontario de 1980, con las enmiendas del art. 19 de 1986. Se divide en tres partes: la primera parte se refiere a los trasplantes Inter vivos, la segunda parte a los trasplantes post morten y la tercera parte a las consideraciones generales de la ley.

Trasplantes inter vivos: Cualquier persona que haya alcanzado los dieciséis años de edad, sea mentalmente competente para consentir, y sea capaz de dar una libre e informada decisión puede, por documento firmado por ella, consentir para la remoción en el acto de su cuerpo del tejido especificado en el consentimiento y su implantación en el cuerpo de otra persona viva.

Trasplantes post morten: Cualquier persona que haya alcanzado la edad de dieciséis años puede consentir: a) en un documento firmado por ella en cualquier momento, o b) oralmente en presencia de al menos dos testigos durante su última enfermedad, que su cuerpo o la parte o, las partes especificadas en el consentimiento podrán ser utilizadas después de su muerte para fines terapéuticos, educación médica o investigación científica.



Conclusión: Debemos poner de resalto la edad mínima para ser donante, como asimismo la importancia que otorga la ley al consentimiento prestado en vida para el supuesto de trasplantes post morten, ya que los disponentes no podrán dar su consentimiento si sospechan que en vida el difunto se hubiese negado a la extracción.

Ley de Trasplantes de Colombia:

La República de Colombia tiene dictada la ley 09 del año 1979 que entre los temas tratados regula los trasplantes y la disposición de órganos, y que fue modificada por la ley 73 del año 1988.

Para la donación de órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos por parte de una persona o sus deudos, deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que la persona donante o los deudos responsables de la donación, en el momento de expresar su voluntad sean mayores de edad y no estén privados de libertad, caso éste último en el cual la donación será procedente si se hace en beneficio de sus consanguíneos hasta el cuarto grado, afines hasta el segundo grado o en el primero civil,

b) que, sin perjuicio de los derechos de los donantes, no exista compensación económica, ni en dinero ni en especie, por los componentes anatómicos donados,

c) que la donación se haga en forma voluntaria, libre y consciente.

ci) que la persona donante o los deudos responsables de la donación, no

presenten alteración de sus facultades mentales que puedan afectar su decisión.

La normativa colombiana hace hincapié en los análisis infecto­contagiosos por VIH. Además contiene normas prohibiendo la exportación de órganos o componentes anatómicos salvo que se hayan abastecido las necesidades nacionales.

Asombra el criterio que emplea la reglamentación de la ley de Colombia para captar donantes de órganos y componentes anatómicos, esto es determinar una clasificación en cuanto a la cantidad de material donado y según ella conceder beneficios en futuras intervenciones.

Ley de trasplantes de Ecuador
La ley ecuatoriana de trasplantes norma que para que el consentimiento para trasplantes entre personas sea válido, debe ser dado por personas legalmente competentes.

Los receptores de órganos provenientes de personas vivas se determinarán según la necesidad médica y la compatibilidad.

Para el supuesto de disponer sobre el propio cadáver, basta con que el consentimiento también sea dado por persona legalmente competente. Si la persona en vida no resolvió sobre sus restos mortales, su cónyuge, o los hijos, o los padres, o los hermanos, están facultados para decidir sobre aquellos.

La muerte, para la ley de Ecuador, consiste en la ausencia de las funciones cardíaca, respiratoria y cerebral.

Se prohíbe la comercialización de órganos la que se sanciona con multa. Los actos o contratos con fines de lucro son nulos y sin valor.

Ley de trasplantes de Guatemala:

En Guatemala, pueden disponer de sus órganos los mayores de 1 8 años de edad por consentimiento escrito. No pueden ser dadores los menores de edad, las personas mentalmente incompetentes, los presos y las personas inconscientes. Los receptores se seleccionan según la necesidad médica, la compatibilidad y la edad (preferentemente menores de 55 años de edad)

Para la hipótesis de trasplante post morten basta con el consentimiento dado por el donante en vida. Si éste en vida no manifes su voluntad, sus parientes pueden disponer de él, sino se puede usar libremente el cadáver si ha sido abandonado.

Los centros asistenciales que pueden emprender y ejercer actividades trasplantológicas pueden ser tanto públicos como privados, pero deben funcionar conforme a la reglamentación.

La muerte del dador será determinada por tres médicos cirujanos,

Por la reglamentación se prohíbe la comercialización de órganos.

Ley de Trasplantes de Bolivia:

En cuanto a los trasplantes Inter vivos pueden tomar la decisión de donar un órgano sólo las personas mayores de edad y mentalmente competentes. Los presos sólo pueden donar a parientes.

Para el supuesto de trasplantes post mortem, además de la disposición que se puede efectuar 'sobre el cadáver propio, también podrán prestar ese consentimiento por escrito los parientes legalmente autorizados. El cadáver de una persona podrá ser utilizado para trasplantes si se halla en estado de abandono. Por la reglamentación se determina que dicha autorización podrá ser conferida por el Director de Hospital.

La muerte de una persona se determinará teniendo en cuenta, según la reglamentación, el cese de la función cerebral. Los médicos que efectuarán dicha evaluación estarán debidamente habilitados y no podrán intervenir en la operación de trasplante.

La comercialización de órganos está prohibida excepto en aquellos casos que se autorice con fines de beneficencia.

Este trabajo fue realizado por el Departamento Jurídico del I.N.C.U.C.A.I.

Biblioqrafía consultada:

Sagarna, Fernando Alfredo. Los trasplantes de, órganos en el derecho. Doctrina, Legislación, Jurisprudencia. Legislación y derechos comparados. Ediciones Depalma, Bs. As., 1996.

http://www.leonismoargentino.com.ar/INCULey24193.htm